起诉书的基本写法
起诉状主要分为首部、正文、尾部三部分,外加附项。
1、首部。包括标题、当事人(包括代理人、代表人)身份情况、案由等。标题要写明案件性质和文书种类名称,如写“刑事诉状”、“民事诉状”或“行政诉状”。当事人包括原告、被告双方,写时依照先原告人后被告人的顺序,分别依次写明姓名、性别、年龄、、籍贯、职业、工作单位和住址。如系、团体或企事业单位,应写明单位名称的全称、所在地和法定代表人的姓名与职务。案由要写明案件名称,如离婚、继承、损害赔偿等。
2、正文。包括请求事项、事实和理由。诉讼请求事项要写明请求解决有关民事、刑事或行益争议的具体问题,如要求与被告离婚、赔偿损失、履行合同等。事实和理由首先要写明侵权行为或犯罪的事实及双方争议的具体内容,要把何时、何地、何人、何种手段、情节经过、造成何种后果危害、各自应负的责任,以及实质性分歧等写清楚。然后,要根据事实和证据阐明理由,具体写法可采取先写事实后写理由的分述法,也可采取边写事实边讲道理的夹叙夹议法,视案情而定。
3、尾部。在正文下面,另起一行写明致送,而后在其右下方由具状人签名或盖章,具体的年月日。如是律师或他人代书,应写明人姓名和工作单位。
4、附项。应具体说明起诉状副本的份数和证据的种类、名称、数量以及证人的姓名、住址等。
第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,意图以案外人的财产清偿债务的,应当认定该担保不具有真实性
本案要旨:第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,并非以自己的财产提供担保,而是意图以案外人的财产清偿债务,应当认定该担保不具有真实性,不能适用《高关于适用〈中华共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条的规定。
合同的履行
(一)《中华共和国合同法》第二百条
的不得预先在本金中扣除。预先在本金中扣除的,应当按照实际数额返还并计算。
(二)《高关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条
原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩已经偿还,被告应当对其主张提供证据。被告提供相应证据其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。
被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。
(三)《高关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条
借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求人按照约定的利率支付的,应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的约定无效。人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的的,应予支持。
如何区分企业法定代表人的个人行为与职务行为
企业在社会经济生活中的一切活动均通过其法定代表人或工作人员来实施。如何区分企业法定代表人、工作人员的个人行为与职务行为,需要对事务是否属于职务或授权范围进行认定。当事人利用个人行为与职务行为的双重性,恶意串通损害企业权益,或者恶意向企业法定代表人、工作人员转嫁债务,在案件审理中并不鲜见。企业应规范落实制度,区分企业账户、个人账户的款项进出。企业法定代表人、工作人员在对外事务中,也应尽可能完善职务行为的外观,切勿为图便利而简单以个人身份对外出具借条、收取款项,终陷于个人债务困扰。
因其他法律关系出具借据是否属于民间借贷的认定问题
裁判依据:
《高关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条
原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据债权纠纷非民间借贷行为引起的,应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理。
当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议,不适用前款规定。
裁判标准:
情形一(上述法条款的适用):
债权人以欠条为依据主张双方存在民间借贷法律关系,债务人辩称该欠条形成是因为双方之间存在买卖合同关系,欠条仅为对尚欠货款数额的确认,不影响债务人就债权人所售货物存在质量问题的抗辩,并为此提供了买卖合同、订货单、检验报告等证据予以的,如债权人确认双方纠纷非民间借贷行为所引起,亦无证据显示债务人放弃了其作为买受人依法享有的合同,应认定双方之间为买卖合同关系,按照买卖合同纠纷审理;如债权人否认纠纷系由非民间借贷行为引起,坚持主张双方为民间借贷法律关系的,应当继续按照民间借贷纠纷审理,按照相应的法律规定分配各方的举证责任。
情形二(上述法条第二款的适用):
双方当事人原本存在买卖合同关系,但在债权人履行合同约定的交货义务后,债务人超出合理的验货期限未就货物质量提出异议,但一直拖欠债权人货款。双方当事人对账后对就欠付货款的金额、支付时间、逾期利率等达成一致意见,通过债务人向债权人出具欠条的方式确认债务,可以按照民间借贷纠纷案件进行审理。
合同的生效要件
(一)以现金支付的,自人收到时;
(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络等形式支付的,自资金到达人账户时;
(三)以交付的,自人依法取得时;
(四)出借人将特定资金账户支配权授权给人的,自人取得对该账户实际支配权时;
(五)出借人以与人约定的其他方式提供并实际履行完成时。
根据《中华共和国合同法》的规定,债务自然人之间的合同,自人提供时生效。根据该规定,有借条是作为事实存在的直接证据,可以数额较小的或者当事人没有异议的事实,如果当事人对借条所载的事实提出异议,此时的借条作为证据就会显得依据不够充足了。法庭会把举证责任分配到你身上,还需要你提供证据的方式:现金、银行转账或其他等等。
因此,债务纠纷中双方以数额较大的现金进行借贷时,出借人为了保存证据,让人在拿金时,用拍照或视频的方式保存证据。这种方式很有必要,避免日后产生纠纷无法说清事实真相。银行转账或转帐是比较可靠的方式,随时可以查到交易记录。
山东元鼎律师事务所为综合性法律服务机构,下设金融法律事务部、知识产权法律事务部、涉外及海事海商法律事务部、民商事法律事务部、公司及劳动法律事务部、建筑房地产法律事务部、刑辩法律事务部、行政法律事务部等八个业务部及行政人事部、财务部两个管理部。业务范围涉及民商事、刑事、金融、房地产、知识产权、涉外、海事海商、行政诉讼、企业法律顾问等多方面的法律服务。本所设有城阳分所,李沧分部,西海岸分部。 本所总部现有执业律师六十余名, 多人次被授予青岛市优秀仲裁员、青岛市优秀律师、青岛市优秀女律师、青岛市三八红旗手、青岛市司法行政系统先进个人、青岛市李沧区巾帼之星、青岛市法律援助先进个人等荣誉称号;多人次担任人大代表、政协委员、市人民政府法律咨询委员会委员等社会职务。 本所律师多人次被聘任为山东省律师协会专业委员会委员,青岛仲裁委员会仲裁员,山东省律师协会教育培训专门委员会副主任,山东省律师协会知识产权专业委员会委员,山东省律师协会环境和资源保护专业委员会委员,青岛市律师协会理事,青岛市律师协会知识产权专业委员主任、委员,民事专业委员会委员,建设工程专业委员会委员,商事专业委员会委员,国际商事专业委员会委员,公司专业委员会委员,行政专业委员会委员,青岛市律师协会培训教育专门委员会副主任,女律师专门委员会委员。 执业理念:本所秉承“客户第一”的原则,坚持为客户提供优质、高效法律服务的执业理念。