材料调差方面审查
1、明确信息价的终调差依据。是以投标时季度信息价为结算依据还是以施工过程中加权季度信息价为结算依据。以及由于双方原因造成工期拖延时该调差部分的处理方式。
2、应明确材料认价的界限,避免定额低的项目乙方也要求认价,尽量避免认价的材料发生,是把信息价与市场价的差额体现在让利上。
实际施工人的认定及行使问题
1.实际施工人与名义上的承包人相对,一般是指非法合同、违法合同、借用()签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:㈠存在实际施工行为,包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为:㈡参与建设工程承包合同的签订与履行过程:㈢存在投资或收款行为。具有下列情形的,不能认定为实际施工人:㈠属于施工企业的内部职工:㈡与非法人、违法人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张,只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人(承包人)主张。
建设工程经数次的,实际施工人为终的承包人。
2.对于工程项目多次或的,实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的,为查明发包人欠付工程款的数额应追加总承包人为*三人,其余违法人、人未参与实际施工,不影响案件事实查明的,可以不追加为案件诉讼主体。
3.实际施工人向与其没有合同关系的人、人、总承包人、发包人提起的诉讼,发包人与承包人就工程款问题尚未结算的,原则上仍应坚持合同相对性,由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。
4.承包人请求发包人支付工程款,发包人以向实际施工人支付工程款抗辩的,应当举证支付工程款数额及支付理由,对付款有约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定,或者有其他正当理由,应当予以支持。
建设工程**受偿权
1.建设工程施工合同无效、但建设工程质量合格,承包人主张建设工程价款就该工程折价或**的价款**受偿的,应予以支持;人或实际施工人在总包人或非法人怠于主张工程价款时,主张建设工程价款就该工程折价或**的价款**受偿的,应予支持。
2.承包人享有的**受偿权的建设工程价款范围是指承包人完成的工作成果所产生的费用,包括直接费、间接费、利润、税金及工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括因发包人违约所产生的损失。属于工程价款的法定擎息,承包人主张未付工程价款属于工程价款属于**受偿权范围的,应予支持。土地使用权不属于**受偿权的客体,承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权的享有**受偿权的,不予支持。
3.建设工程承包人行使**受偿权的期限为六个月,具体起算时间按照以下方式确定:⑴工程已竣工的,自建设工程峻工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算,上述日期不一致的,以在后日期作为起算点,但合同约定的付款期限尚未届满的,以合同约定的付款期限届满之日作为起算点;⑵工程尚未竣工而合同解除、终止履行的,以合同实际解除、终止之日作为起算点;⑶发包人主张以《高建设工程案件**解释》*十四条第㈡、㈢项作为承包人行使**受偿权起算点的,不子支持。
4.当事人以调解方式对**受偿权进行确认的,应依法审查其合法性,对当事人恶意串通损害*三人合法权益的调解协议不予确认。
5.建设工程价款**受偿权与建设工程价款请求权具有人身依附性,承包人将建设工程价款债权转让,建设工程价款的**受偿权消灭。
建设工程造价
1.当事人诉前共同委托具有的机构对涉案工程的工程造价作出结论,诉讼中一方当事人要求重新的,一般不予准许,但有证据该结论的除外。承包方提出结算申请后,发包人单方委托,后承包方以发包人委托结论为依据起诉要求支付工程款的,按诉前共同委托处理。
2.发包人对承包方提供的结算报告已经委托有的第三方进行审核并经双方签字认可,或者双方当事人已完成工程价款结算,结算报告已经双方签字认可。诉讼中一方当事人要求重新的,不予准许。
3.当事人对施工合同效力、结算依据、文件的真实性及效力等问题存在争议的,应由进行审查并确认是否作为结算依据。
准许当事人对工程价款进行的申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托的事项及范围,并组织双方当事人对争议的材料进行质证,确定依据。
当事人对对方提交的资料无法达成一致意见的,不能简单以当事人不予认可为由否认该资料的夹实性,应依法对争议的资料进行审查并确定是否可以作为资料使用。
4.在委托时可要求机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出结论,或者要求机构对存疑部分的工程量及价款后单独列项,供审判时审核认定使用,也可由就争议问题先做出明确结论后再启动程序。
5.过程中,各方当事人均有提交资料的义务。当事人在过程中未按的期限提交资料,经过催告仍不提交,且不能做出合理解释的,视为拖延提交资料,应承担举证不能的法律后果。
6.经审理认为就建设工程价款等性问题需要进行的,应当向负有举证责任的当事人进行充分释明、明确告知其不申请可能承担的不利后果。当事入经释明后未申请的,可参照民事诉讼法逾期举证的规定,由其承担相应的法律后果。
一审诉讼中负有举证贲任的当事人未对工程价款申请,二审诉讼中申请的,可予准许。准许后,可以将案件发回一审委托,但不得违反民事诉讼法的相关规定。对经一审释明未申请的当事人,可参照民事诉讼法对逾期举证的规定,对当事人进行训诚、罚款。
工程预付款条款应注意
1、填写约定工程预付款的额度应结合工程款、建设工期及包工包料情况来计算。
2、应准确填写发包人向承包人款项的具体时间或相对时间。
3、应填写约定扣回工程款的时间和比例。
工程进度款条款应注意:
1、工程进度款的应以发包方代表确认的已完工程量,相应的单价及有关计价依据计算。
2、工程进度款的支付时间与支付方式以形象进度可选择:按月结算、分段结算、竣工后一次结算(小工程)及其它结算方式。
发包人以工程质量不符合合同约定为由,要求承包人承担修复费用的,如何处理?
因承包人原因致使工程质量不符合合同约定,承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复,发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的,应予支持。发包人未通知承包人或无正当理由拒绝由承包人修复,并另行委托他人修复的,承包人承担的修复费用以由其自行修复所需的合理费用为限。
山东元鼎律师事务所为综合性法律服务机构,下设金融法律事务部、知识产权法律事务部、涉外及海事海商法律事务部、民商事法律事务部、公司及劳动法律事务部、建筑房地产法律事务部、刑辩法律事务部、行政法律事务部等八个业务部及行政人事部、财务部两个管理部。业务范围涉及民商事、刑事、金融、房地产、知识产权、涉外、海事海商、行政诉讼、企业法律顾问等多方面的法律服务。本所设有城阳分所,李沧分部,西海岸分部。 本所总部现有执业律师六十余名, 多人次被授予青岛市优秀仲裁员、青岛市优秀律师、青岛市优秀女律师、青岛市三八*手、青岛市**行政系统**个人、青岛市李沧区巾帼之星、青岛市法律援助**个人等荣誉称号;多人次担任**、政协委员、市人民**法律咨询**委员等社会职务。 本所律师多人次被聘任为山东省律师协会专业**委员,青岛仲裁**仲裁员,山东省律师协会教育培训专门**副主任,山东省律师协会知识产权专业**委员,山东省律师协会环境和资源保护专业**委员,青岛市律师协会理事,青岛市律师协会知识产权专业委员主任、委员,民事专业**委员,建设工程专业**委员,商事专业**委员,**商事专业**委员,公司专业**委员,行政专业**委员,青岛市律师协会培训教育专门**副主任,女律师专门**委员。 执业理念:本所秉承“客户**”的原则,坚持为客户提供优质、高效法律服务的执业理念。