• 资深刑事辩护律师 刑事律师 值得信赖

    资深刑事辩护律师 刑事律师 值得信赖

  • 2019-12-05 10:05 11
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  • 段贵成 经理
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    产品描述
    为抢劫而携带支,抢劫中未使用支的,不属于持抢劫
    为抢劫而携带支并不等于为抢劫而使用支,“持抢劫”,应当是指行为人为达到抢劫的目的而使用支的行为。“使用支”是指行为人为了达到一定目的而故意向对方显露支或开射击,以让被害人感受到支的杀伤功能和威慑功能的行为。因此,抢劫中使用支的行为通常包含两种行为:一是抢劫中开以制服被害人;二是为了达到抢劫目的而故意向对方显露支以给被害人造成心理恐惧致其不敢反抗。如果行为人携带支而未向对方显露或仅仅是口头上表示有,即带而未使用,从主观目的和客观行为的一致性以及社会危害性角度考虑,则均不属于我国刑法规定的持抢劫
    准自首。按照《自首和立功解释》第二条规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,并且属于不同种罪行的以自首论;而《职务犯罪自首意见》规定,虽然犯罪嫌疑人没有自动投案,但如实交代未掌握的不同种罪行或办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立,在此范围外犯罪分子交代同种罪行的都视为自首。
    特别自首。关于对“非国家工作人员行贿罪”的处罚,刑法百六十四条第三款规定,行贿人在被追诉之前主动交代行贿事实的,可以减轻处罚或者免除处罚。关于对“行贿罪”的处罚,刑法第三百九十条第二款规定,行贿人在被追诉之前主动交代行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。关于对“介绍贿赂罪”的处罚,刑法第三百九十二条第二款规定,介绍贿赂人在被追诉之前主动交代介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。笔者认为,这三款规定都是我国刑法关于特别自首的规定。因为:,犯罪人在被追诉前主动交代自己的犯罪行为,符合自首的本质特征。第二,刑法总则第六十七条关于自首的规定,应当适用于刑法分则的每个罪名,行贿人、介绍贿赂人在被追诉前主动交代自己的罪行,本质上就是自首。第三,刑法分则针对行贿、介绍贿赂、对非国家工作人员行贿这三个罪名,规定在被追诉前主动交代罪行的“可以减轻或免除处罚”。在从宽幅度上超出了刑法对自首的规定,应当视为刑法对特别罪名的犯罪人自首的特别规定,是对我国自首制度的重要补充。
    关于受贿罪中“为他人谋取利益”的认定
    根据《刑法》第三百八十五条款的规定,国家工作人员利用职务上的便利,非法收受他人财物的,只有同时具有“为他人谋取利益”的情形,才能构成受贿罪。“为他人谋取利益”应当被确定为受贿罪犯罪构成的客观要件,即“为他人谋取利益”必须是一种客观上表现出来的行为,仅仅是主观上构想为他人谋取利益的,不能认定为“为他人谋取利益”。
    至于在什么情况下可以推定行为人具有“为他人谋取利益”的情节,2003年11月13日法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于“‘为他人谋取利益’的认定”一节中明确指出:“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益”。可见,要推定受贿人具有“为他人谋取利益”的情节,必须是“明知他人有具体请托事项”。需要指出的是,此处的“请托事项”,必须是具体、明确的,诸如泛泛地希望得到在各方面的关照,或者日后一般性的照顾等等,则不属于具体请托事项。在现实生活中,特别是逢年过节期间,会有大量的送礼行为,送礼人大都是为了联络感情或者拍马屁,没有什么具体的请托事项。如果将这样的情形,一概地推定为受贿,则刑法的打击面势必过于扩大。
    将被害人诱骗至犯罪现场对其强制禁闭以劫取财物的行为构成抢劫罪
    行为人出于非法占有的目的,以欺骗的方法将被害人诱至其承租的住房内,而后将被害人反锁在其事先改造过的房间内,致使被害人不能反抗,从而劫取被害人随身携带的财物的,属于以对被害人的身体实施强制禁闭的方法,强行劫取公私财物的行为,应按照《刑法》第二百六十三条的规定,以抢劫罪定罪处罚。

    骗取出口退税罪与逃税罪的界限
    逃税罪,是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上,或者扣缴义务人采取欺骗、隐瞒等手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的行为。骗取出口退税罪与逃税罪虽然都属于危害税收的犯罪,但两者在构成要件有明显的区别。《刑法》第二百零四条第二款规定:“纳税人缴纳税款后,采取前款规定的欺骗方法,骗取所缴纳的税款的,依照本法第二百零一条的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照前款的规定处罚。”该款的规定使得骗取出口退税罪与逃税罪有所交叉,因此需要对两者进行区分。骗取出口退税罪与逃税罪的区别在于:
    (1)主体不同。骗取出口退税罪的主体为一般主体,凡达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人和单位都可以成为本罪的主体;而逃税罪的主体为特殊主体,仅纳税人和扣缴义务人才可构成。
    (2)客体不同。虽然骗取出口退税罪与逃税罪侵犯的都是国家的税收征收管理制度,但是,骗取出口退税罪侵犯的是税收征收管理制度中的出口退税制度,范围更小。
    (3)客观方面不同。骗取出口退税罪的客观方面表现为以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额较大的行为;逃税罪的客观方面则表现为行为人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,或者不缴、少缴已扣、已收税款,逃避缴纳税款数额达到法定标准的行为。
    行为人主观上有无生产、销售假药的故意是认定生产、销售假药罪成立与否的主观要件
    案例要旨:行为人主观上有无生产、销售假药的故意是认定生产、销售假药罪成立与否的主观要件。在审理时,被告人供述是重要但不是的依据特别是在缺失行为人供述系明知的情况下,还要将其已经或应当认知可能系假药、不能肯定亦无资质认定其为真药、应当认知或已经认知其应该属于假药等多种复杂的主观认知状态纳入直接或间接故意的范畴,结合行为人是否具有销售药品的资质、销售渠道是否正规、销售价格是否合理、药品包装是否规范、药品本身是否存在瑕疵,并考量行为人的职业、文化等因素,全面准确地分析认定,依法适度从重从严处罚,以维护群众的健康和生命安全。
    交通肇事顶替行为的定性与处理
    【裁判要旨】 交通肇事后肇事者逃离现场,并让顶替者去公安机关投案,或者虽然没有离开现场,但让他人顶替,其根本目的在于使自己逃避法律追究,让人顶替的行为本质上属于交通肇事后的逃跑行为,应认定为交通肇事后逃逸,从重处罚。对顶替者,其主观上是为了包庇他人犯罪,构成犯罪的,应当以刑法第三百一十条包庇罪追究刑事责任。
    关于犯罪案件的管辖问题
    (一)犯罪的“犯罪地”、“被告人居住地”的范围
    由于不少犯罪往往包括、制造、运输、贩卖等多个环节,每个环节都有可能涉及不同地域,而且犯罪大多是共同犯罪,参与犯罪的多个被告人也可能来自不同地区。因此,《意见》规定犯罪的地域管辖,应当坚持刑事诉讼法规定的以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。但是,考虑到犯罪的特殊性和犯罪的侦查体制,有必要根据刑诉法管辖规定,结合犯罪特殊情况,对“犯罪地”、“被告人居住地”作进一步解释。即“犯罪地”可以包括犯罪预谋地、毒资筹集地、交易进行地、生产地,也可以包括毒资、毒赃、藏匿地、转移地,或贩运目的地以及犯罪嫌疑人被抓获地等。“被告人居住地”,不仅包括被告人常住地、户籍地,也包括其临时居住地。
    (二)跨区域案件的管辖问题
    实践中,有的犯罪行为往往涉及到几个省、市、自治区,而且多名共同作案人往往会来自不同居住地。依照刑诉法和前述规定,所涉及地域的有关司法机关对这些犯罪案件均有管辖权,从而可能造成拥有管辖权的司法机关之间的争议或者推诿,影响及时追赃、缉捕犯罪嫌疑人,影响及时起诉和审判,甚至产生拖延诉讼、超期羁押现象。为解决这一问题,《意见》规定,公安机关对侦办跨区域犯罪案件的管辖权有争议的,应本着有利于查清犯罪事实,有利于诉讼,有利于保障案件侦查安全的原则,认真协商解决。经协商无法达成一致的,报共同的上级公安机关指定管辖。为保证及时结案,避免超期羁押,对已进入审查起诉、审判程序的案件,被告人及其辩护人提出管辖异议或者司法机关发现没有管辖权的,受理案件的法院、检察院应当报请其上级机关依照刑事诉讼法第二十六条规定精神指定管辖,不再自行移送管辖。对即将侦查终结的跨省(自治区、直辖市)重大案件,必要时可由公安部商法院和检察院指定管辖。
    (三)孕妇、哺乳期妇罪案件的处理问题
    近年来,一些犯罪集团为了逃避处罚,大肆组织、雇佣孕妇、哺乳期妇女进行犯罪活动。由于对孕妇、哺乳期妇女的监视居住、取保候审等强制措施难以落到实处,致使形成抓了放、放了抓恶性循环,造成此类犯罪活动愈演愈烈,此类案件逐年上升,成为影响我国禁毒工作成效的突出问题。对此,《意见》规定,对怀孕、哺乳期妇女、贩卖、运输案件,查获地公安机关认为移交其居住地管辖更有利于采取强制措施和查清犯罪事实的,可以报请共同的上级公安机关批准,移送其居住地公安机关办理,查获地公安机关应继续配合。
    以威胁企图发生性关系构成
    【裁判要旨】恋爱关系存续期间,男方以女方的相威胁,企图发生性关系,属违背妇女意志的胁迫行为,应认定为存在故意。在认定罪着手的问题上,应坚持形式的着手说与实质的着手说相结合,只有当行为人实施了胁迫等符合罪犯罪构成要件的行为,并且对被害人的性造成了现实而紧迫的危险时,才能认定为罪的着手。
    骗取出口退税罪与虚开增值税专用、用于骗取出口退税、抵扣税款罪
    虚开增值税专用、用于骗取出口退税、抵扣税款罪是指违反国家税收征管法律法规和管理规定,为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用或者用于骗取出口退税、抵扣税款的行为。根据《骗取出口退税案件解释》条的规定,虚开专用是假报出口的行为方式之一,而假报出口是构成骗取出口退税罪的重要手段,同时,行为人虚开专用可能会触犯虚开增值税专用、用于骗取出口退税、抵扣税款罪。可见,骗取出口退税罪与虚开增值税专用、用于骗取出口退税、抵扣税款罪存在着牵连的关系,应对两者做出区分。
    (1)客体不同。骗取出口退税罪与虚开增值税专用、用于骗取出口退税、抵扣税款罪侵犯的客体都是税收征收管理制度,但骗取出口退税罪犯罪客体具体细化到国家的出口退税管理制度,而虚开增值税专用、用于骗取出口退税、抵扣税款罪的犯罪客体为专用管理制度。
    (2)客观方面不同。骗取出口退税罪客观方面表现为表现为以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额较大的行为;而虚开增值税专用、用于骗取出口退税、抵扣税款罪表现为为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用或者用于骗取出口退税、抵扣税款的行为。

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    山东元鼎律师事务所为综合性法律服务机构,下设金融法律事务部、知识产权法律事务部、涉外及海事海商法律事务部、民商事法律事务部、公司及劳动法律事务部、建筑房地产法律事务部、刑辩法律事务部、行政法律事务部等八个业务部及行政人事部、财务部两个管理部。业务范围涉及民商事、刑事、金融、房地产、知识产权、涉外、海事海商、行政诉讼、企业法律顾问等多方面的法律服务。本所设有城阳分所,李沧分部,西海岸分部。
    本所总部现有执业律师六十余名, 多人次被授予青岛市优秀仲裁员、青岛市优秀律师、青岛市优秀女律师、青岛市三八红旗手、青岛市司法行政系统先进个人、青岛市李沧区巾帼之星、青岛市法律援助先进个人等荣誉称号;多人次担任人大代表、政协委员、市人民政府法律咨询委员会委员等社会职务。
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