关于合同价款
1、“合同价款”的填写,应依据住建部规定,招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程合同价款由发包人承包人依据工程预算在协议书内约定。
2、合同价款是双方共同约定的条款,要求要协议,第二要确定。暂定价、暂估价、概算价、都不能作为合同价款,约而不定的造价不能作为合同价款。
工程尚未竣工的不影响承包人享有工程款**受偿权
本案要旨:工程款**权的成立并非以承包人完成工程施工为前提,即使工程尚未竣工,并不影响承包人根据法律规定享有工程款**权。发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的,约定的竣工之日为6个月的起算点;约定的竣工日期早于实际停工日期的,实际停工之日为6个月的起算点。
关于发包人与承包人:
1、发包方需要满足两方面内容:①主体资格,即建设相关手续是否齐全。例:建设用地是否已经批准?是否列入投资计划?规划、设计是否得到批准?是否进行了招标等。②履约能力即资金问题。施工所需资金是否已经落实或可能落实等。
2、承包方需要满足的内容有:①资质情况;②施工能力;③社会信誉;④财务情况。承包方的二级公司和工程处不能对外签订合同。上述内容是体现履约能力的指标,应认真的分析和判断。
工程质量、质保金返还及保修责任
38.承包人提起的建设工程施工合同纠纷中,发包人以工程质量不符合合同约定或规定、工期延误等为由,要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者改建的合理费用等损失的,告知发包人应提起反诉,与本诉一并审理。
承包人提起建设工程施工合同纠纷后,发包人在其他法院另行起诉承包人主张上述的,法院应告知发包人在前诉中提起反诉。发包人坚持立案的,后立案的法院应主动将案件移送到先立案的法院合并审理。
39.因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,发包人能够证明已经履行了通知义务,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减付工程价款的,可以将发包人因修理、返工或重建而支付的费用在工程款中予以扣减。
40.建设工程经过竣工验收合格后,承包人主张工程款的发包人又以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的,法院不予支持。
41.建设工程未经竣工验收或未经验收合格,发包人撞自使用后,承包人主张工程款的,发包人又以使用部分质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的,法院不予支持。但确因承包人原因导致建设工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题的除外。
42.未完工程中,承包人主张其已完成部分的工程款的,后续工程已经由第三方施工完毕,并竣工验收合格的,发包人又以承包人施工部分的工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的,法院不予支持。后续工程已经由第三方施工完毕但未进行竣工验收,或者未由第三方继续施工,但分部分项验收合格的,发包人以承包人施工部分的工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的,法院不予支持。法院可在承包人已完工程价款中按合同约定比例暂扣质保金,暂扣质保金的时间长不**过两年。但确因承包人原因导致建设工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题的除外。
43.当事人对质量保证金返还期限有约定的,承包人请求按照约定返还工程质量保证金的,法院应予支持。没有约定或约定不明的,适用《建设工程质量保证金管理办法》(建质【2016】295号)*二条规定,缺陷责任期长为2年。发包人应在长缺陷贲任期(2年)期满后将质量保证金返还承包人。
质量保证金的期限自工程竣工验收合格之日起算;工程因发包人原因未能竣工验收的,自承包人提交工程竣工验收报告90天后起算。
发包人返还质量保证金后,不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。
44.发包人擅自使用未经验收或验收不合格工程,视为该工程已经竣工验收,但不能排除工程保修期内承包人的保修责任。
45.建设工程施工合同中约定发包人可因工期、工程质量转包或违法分包等情形对承包人处以“罚款”的,该约定应视为双方对违约责任的约定,罚款具有违约金的性质。经承包人确认的罚款数额,发包人主张从工程款中扣减的,法院应予支持。当事人要求对罚款的数额进行调整的,法院可按照《合同法》百一十四条的规定予以处理。
46.发包人未**施工许可证,但承包人已实际开工的,应以实际开工之日为开工日期,合同另有约定的除外。因未**施工许可证而被行政主管部门责令停止施工的,可作为工期顺延的事由。
47.工期延误的责任应该由造成工期延误的过错一方承担,发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的,法院不予支持。
48.建设工程施工合同履行中,承包人由于管理不菩等原因,导致工期延误等违约行为的,法院确定承包人向发包人承担的违约责任时,应准确理解、把握《合同法》百一十三条规定,综合考虑承包人过错、履行施工合同预期利益,发包人实际损失等情况,综合确定赔偿数额。
工程款支付条款审查
1、工程进度款的支付流程是否约定,是否明确价款的计算方法(如按什么定额计算)、货币种类、支付时间和方式。工程价款支付方式(如按月支付、分段结算、一次性结算)中相关依据是否科学、可行,具有操作性。
2、工程价款计量如何进行,程序如何安排,拖延支付惩罚措施是否明确。
3、工程价款支付是否存在不确定性,是否有批准、前置或其他任何形式的弹性条款存在。
4、审查竣工结算的前提条件,如结算的条件、依据、结算的期限、程序、审核,逾期审核的责任等。
5、审查施工企业保证金等是否符合法定数额,工程预付款数目是否合理,施工进度款支付数额、日期是否合理,维修保证金是否合规。
6、如果工程项目存在大量增加合同外工作量的可能,有无相关支付约定。合同外增加的价款,应约定当月签证,纳入当月支付。
实际施工人直接以发包人为被告主张,应符合“如不直接向发包人主张,则难以**其实现”的必要条件
本案要旨:建设工程实际施工人不向合同相对方主张,而越过合同相对方仅向与其无合同关系的发包人主张工程款,客观上是突破合同相对性来主张实体,必须符合如不直接向发包人主张,则难以**其实现的必要条件,否则,应不予受理。
签订合同时无设计图纸,是边设计边施工的合同,但合同又约定了"一口价",那么结算工程款发生争议时,是依据解释*22条,不予对工程造价进行鉴定,还是依据解释*16条2款,参照定额重新审价?
答:这种既没有设计图纸,也没有计价的设计依据,却又以固定价格承发包工程的情况是根本违反建设程序中的基本规则的。认为,如果实际情况就是如此,则应适用按实结算的原则,即按《**解释》*16条的规定处理。只要干活了,就要计价。边施工边设计的工程,施工中的图纸就是你的计价图纸,如果没有设计图纸就按照承包人实际施工量来计算对价。这种所谓的"一口价"是没有标的的,如果在确定“一口价”的时候没有任何图纸,那就没有包干依据,应当全部打开,予以鉴定,对实际发生的工程量计价,叫做"约而不定,包而不实 ",因为包干的标的就是设计图纸。如果确定“一口价”的计价方式时没有图纸,那么就只能按照施工过程中提供的图纸来按实计算。
山东元鼎律师事务所为综合性法律服务机构,下设金融法律事务部、知识产权法律事务部、涉外及海事海商法律事务部、民商事法律事务部、公司及劳动法律事务部、建筑房地产法律事务部、刑辩法律事务部、行政法律事务部等八个业务部及行政人事部、财务部两个管理部。业务范围涉及民商事、刑事、金融、房地产、知识产权、涉外、海事海商、行政诉讼、企业法律顾问等多方面的法律服务。本所设有城阳分所,李沧分部,西海岸分部。 本所总部现有执业律师六十余名, 多人次被授予青岛市优秀仲裁员、青岛市优秀律师、青岛市优秀女律师、青岛市三八*手、青岛市**行政系统**个人、青岛市李沧区巾帼之星、青岛市法律援助**个人等荣誉称号;多人次担任**、政协委员、市人民**法律咨询**委员等社会职务。 本所律师多人次被聘任为山东省律师协会专业**委员,青岛仲裁**仲裁员,山东省律师协会教育培训专门**副主任,山东省律师协会知识产权专业**委员,山东省律师协会环境和资源保护专业**委员,青岛市律师协会理事,青岛市律师协会知识产权专业委员主任、委员,民事专业**委员,建设工程专业**委员,商事专业**委员,**商事专业**委员,公司专业**委员,行政专业**委员,青岛市律师协会培训教育专门**副主任,女律师专门**委员。 执业理念:本所秉承“客户**”的原则,坚持为客户提供优质、高效法律服务的执业理念。